2019年專家解讀民法總則草案征求意見稿

3月24日，中國社會科學院學部委員梁慧星教授在四川大學進行了題為“《民法總則草案(征求意見稿)》：解讀、評論與修改建議”的專題講座。中國社會科學院法學研究所“中國民法典立法研究”團隊長期致力于我國民法典編纂工作，其課題成果《中國民法典草案建議稿》代表了我國當前民法學研究的最高水平。民法典總則編，規定民法基本原則和基本制度，不僅是整個民法的基礎而且是整個法治的基礎。講座中梁慧星先生系統介紹了目前民法典編纂的進程,深入分析了《民法總則草案(征求意見稿)》中的重要問題。

　　《民法總則草案(征求意見稿)》：解讀、評論與修改建議

　　同學們，今晚的講座是講《民法總則草案(征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿)，主要是針對征求意見稿的重要內容，作一些解讀和評論，并提出自己的修改建議，供大家參考。

　　一、引言

　　10月關于全面推進依法治國的決定，明示“編纂民法典”的立法目標。春，全國人大法制工作委員會(以下簡稱法工委)在北京召開專家座談會，征求對民法典編纂的意見。當時兩位權威民法學者提出了方案，擔任中國民法學研究會會長的王利明教授建議“三步走”，即第一步制定民法總則，第二步制定人格權法，第三步編纂民法典;十二屆全國人大代表、中國社科院法學所的孫憲忠教授建議“兩步走”，即第一步制定民法總則，第二步編纂民法典。兩位學者都建議分步立法，第一步都是制定民法總則。于是，法工委采納了分步走的方案，決定先制定民法總則。

　　值得注意的是，9月14日至16日，法工委召開了一個民法總則草案專家討論會，會上討論的草案，不是法工委正式的草案，而是法工委內部的民法室的內部草案，即《中華人民共和國民法總則草案(8月28日民法室室內稿)》(以下簡稱“室內稿”)。室內稿設9章：第一章一般規定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他組織，第五章法律行為，第六章代理，第七章民事權利的行使與保護，第八章期間與時效，第九章附則。共9章160條。

　　座談會開了三天，與會專家針對室內稿有激烈的爭論。這里簡單介紹一下主要的爭論點：第一章一般規定，基本原則是否可以直接適用?是否應規定民法的地域效力規則?第二章自然人，民法典是否單獨設立人格權編?是否保留作為民事主體的個體工商戶、農村承包經營戶?第三章法人，關于法人的分類，是按照傳統理論分為社團法人與財團法人，還是沿用民法通則的辦法分為企業法人與非企業法人，或者按照法人目的分為營利性法人與非營利性法人?以及是否規定公法人與私法人?第四章其他組織，自然人、法人之外的第三類民事主體的名稱，是按照現行合同法稱為“其他組織”，還是稱為“非法人團體”?第五章法律行為，本章爭論最為熱烈，爭論點也最多。首先是概念之爭，是改稱“法律行為”，還是沿用民法通則的“民事法律行為”?其次是關于法律行為制度，是否應增加規定“虛偽表示”和“隱藏行為”?是否應保留關于法律行為一般生效要件的規定(通則第55條)?是否規定規制格式條款的規則?是否保留惡意串通損害國家、集體和第三人利益的規則(通則第58條第4項、合同法第52條第2項)?是否將“重大誤解”(通則第59條第1項、合同法第54條第1項)改為“錯誤”?是否將乘人之危(合同法第54條第2款)與顯失公平(合同法第54條第2項)合并，稱為顯失公平或者暴利行為?第六章代理，重大的爭議點是如何對待間接代理?第八章期間和時效，普通訴訟時效期間規定為三年還是五年?應否規定哪些請求權適用訴訟時效，哪些請求權不適用訴訟時效?是否規定人身損害賠償等請求權適用十年長期時效期間?以上是去年9月討論會上的主要爭論點。

　　現在介紹征求意見稿。這是以法工委的名義起草的法律草案，在經過適當的修改之后，將作為正式的法律草案提交今年六月召開的全國人大常委會審議。雖然稱為征求意見稿，但還只是在一定范圍內的法學院、法院和政府機關征求意見，并沒有在新聞媒體上公布向全社會征求意見�？梢钥隙ǎ�該草案在經全國人大常委會審議，認為比較成熟時，還將在新聞媒體公布向全社會征求意見。

　　征求意見稿分為10章，共158條。即：第一章一般規定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他組織，第五章民事權利，第六章民事法律行為，第七章代理，第八章民事權利的行使與保護，第九章期間與時效，第十章附則。與室內稿相比較，征求意見稿增加了一章(第五章民事權利)，條文數卻減少了兩條。

　　二、第一章一般規定

　　在一部法律中專設第一章，規定本法最抽象的內容，如立法目的、調整對象、基本原則等，稱為一般規定，這是中國的立法慣例。征求意見稿也不例外。先看第二條規定調整對象(亦即適用范圍)，是以民法通則第一章的條文為依據，稍有改動。請注意，第二條調整對象的規定，與民法通則第二條的差別在于，將“財產關系”和“人身關系”的順序調換了。民法通則的規定是“財產關系和人身關系”，現在的條文是“人身關系和財產關系”。

　　這與若干年前民法學界關于民法調整對象的爭論有關。因為有學者批評民法通則只重視財產關系，不重視人身關系，即所謂“重物輕人”。我認為，民法典的編纂體例及條文安排，是按照邏輯關系，而不是按照重要性。因為邏輯關系是客觀的，重要性是主觀的、因人而異的。按照邏輯關系安排，有利于排除法官的任意性，以保障裁判的公正性和統一性。因此，雖然第二條將人身關系與財產關系的順序顛倒過來了，我們絕不能因此認為人身關系比財產關系更重要。順便指出，本條規定的“人身關系”，是指婚姻、家庭關系，亦即所謂“身份關系”，不是所謂“人身權關系”。順便指出，民法上本無所謂“人身權關系”或者“人格權關系”，這里不便詳談。

　　第三條至第七條規定民法基本原則。即平等原則(第3條)、意思自治原則(第4條)、公平原則(第5條)、誠信原則(第6條)和公序良俗原則(第7條)。法律上明文規定基本原則，亦屬于中國立法慣例。平等原則、意思自治原則、公平原則，屬于民法的基礎性原理，是不言自明的。這樣規定的立法例很少。即使誠信原則，最初也只是債權法的原則，到后來才逐漸被提升至民法基本原則的地位，甚至被尊為民法之“帝王規則”。中國民事立法明文規定民法基本原則，與中國曾經長期實行計劃經濟體制、缺乏民法思想、理論和制度傳統有關。實行改革開放，發展，需要向全社會灌輸民法所賴以存在的平等、意思自治(合同自由)、公平、誠實信用等基礎性原理和思想觀念。同時，明文規定民法基本原則，也便于發揮民法基本原則的立法指導作用。

　　請注意第七條關于公序良俗原則的規定。民法通則本沒有規定公序良俗原則，其第七條規定是：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。”其中所謂“社會公德”和“社會公共利益”，被學者和法官解釋為民法理論所謂“公共秩序與善良風俗”�！吧鐣�公德”相當于“善良風俗”，“社會公共利益”相當于“公共秩序”。征求意見稿第七條，反映學術界和實務界的一致要求，放棄原來的“社會公德”和“社會公共利益”概念，采用大陸法系民法通用的公共秩序和善良風俗概念，明文規定公序良俗原則，具有重大的理論意義和實踐意義。

　　公序良俗原則與誠信原則性質相同，均屬于將某種道德標準上升為法律規則，公序良俗屬于家庭生活關系中的道德標準，誠實信用屬于經濟生活關系中的道德標準。二者的目的和功能均在補充法律規定的不足，只在沒有法律規定可資遵循的情形，才有公序良俗原則和誠信原則發揮作用的余地。無論在規定公序良俗原則的條文中添加“應當遵守法律”，或者在規定誠信原則的條文中添加“應當遵守法律”，都將造成邏輯矛盾和理解適用的混淆。因此，建議將公序良俗原則條文中的“應當遵守法律”一句刪去。

　　征求意見稿關于基本原則的條文表述，比室內稿有明顯進步，但與學者建議的條文仍有差距。應當肯定，學者建議條文更符合多數立法例、更具有理論性。但須注意，民法基本原則條文與其他民法條文，在性質和功能上是有區別的。其他民法條文，屬于行為規范和裁判規范，要求嚴格的規范構成，即明確表述其適用范圍、構成要件和法律效果，使其具有可操作性。而民法基本原則條文，不具有行為規范和裁判規范的性質，因此不可能有明確的構成要件和適用范圍。雖然誠信原則和公序良俗原則，在一定條件下可作為法官裁判案件的依據，但仍不同于本來意義的裁判規范。誠實信用和公序良俗，沒有明確的內涵和外延、不可能規定其構成要件和適用范圍，屬于法學方法論所謂“不確定概念”。立法規定基本原則條文的目的，只在對某個基本原則的“宣示”。因此，不必強求其文字表述，一定要與民法理論上的、立法例上的文字表述相同。

　　請看第九條:“處理民事關系，應當依照法律規定;法律沒有規定的，也可以適用習慣，但不得違背公序良俗�！边@是一個十分重要的條文，是關于民法法源的規定。民法法源，或稱民法淵源，可以理解為民法的存在形式。最先由瑞士民法典規定，后為其他民法典所仿效。按照民法原理和立法例，民法法源分為三個層次，第一層次是“法律規定”;第二層次是“習慣”;第三層次是“法理”。所謂“法理”，指公認的民法原理，日本法和韓國法稱為“條理”。值得注意的是，本條關于民法法源的規定，只規定了第一層次“法律規定”和第二層次“習慣”，而沒有規定第三層次“法理”。

　　征求意見稿第九條不規定“法理”作為第三層次的民法法源，應有其理由。這個理由就是，按照中國的國情，在法律規定和習慣之外，還有最高人民法院制定和發布的各種司法解釋。最高人民法院司法解釋，被認為具有相當于法律規定的效力，可以作為裁判案件的依據。最高人民法院司法解釋，多數情形是針對現行法律規定如何理解、解釋、適用所進行的解釋，但針對未有法律規定的案型，創設裁判規則，以彌補法律規定不足的司法解釋也不少。例如，最高人民法院合同法司法解釋(二)第26條，創設情事變更規則;最高人民法院買賣合同司法解釋第2條創設預約合同規則、第3條創設買賣合同特別效力規則，即其著例。此外，最高人民法院近年還推行指導性案例制度，所發布的指導性案例，亦可作為法官裁判案件的依據。

　　質言之，按照中國國情，法官裁判既沒有法律規定也沒有相應習慣的案件，還要看最高人民法院針對本案型是否有司法解釋規則，是否有相應的指導性案例，可資引為裁判依據，并不像立法例和傳統民法理論那樣，就直接適用所謂公認的法理。如果照搬立法例和傳統民法理論，明文規定法理作為第三層次的法源，則最高人民法院司法解釋和指導性案例，將被排斥于民法法源之外。這顯然是不適當的。是否可以將最高人民法院司法解釋、指導性案例和法理，都明文規定為民法法源，恐怕還有待于理論的深入研究和實踐經驗的觀察。此外，考慮到中國法官隊伍人數眾多而素質參差不齊，如果法律明文規定“可以適用法理”，難免有導致“法理濫用”，損及司法公正性和統一性的風險。至于立法雖未明文規定“可以適用法理”，并不排除法官于裁判既沒有法律規定和習慣，也沒有相應的司法解釋和指導性案例的案件時，可以參考“公認的法理”，自不待言。

　　請看第十條:“其他法律對民事關系另有規定的，依照其規定�！北緱l規定特別法優先適用原則。對于特別法優先適用原則本身，并無解釋的必要。有必要說明的是，何者為一般法(基本法)，何者為特別法，在民法總則生效之前和生效之后，是有差別的。民法總則通過并生效之前，現行民事立法是以民法通則及若干民事單行法構成的體系，其中，民法通則是一般法(基本法)，合同法、物權法、侵權責任法等民事單行法屬于特別法。法官裁判案件，發現民法通則和民事單行法(合同法、物權法、侵權責任法)對于本案均有規定，而二者規定不同，則根據特別法優先適用原則，應當適用民事單行法(合同法、物權法、侵權責任法)的規定，而不適用民法通則的規定。

　　但在民法總則通過并生效之后，民事立法是以民法總則作為民法典的總則編，合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法(婚姻法、收養法)等民事單行法將作為民法典的各分則編，將經過適當立法程序編纂為一部完整的中國民法典。民法總則與合同法、物權法、侵權責任法、繼承法和婚姻家庭法之間，不發生一般法(基本法)與特別法的關系，它們都屬于作為一般法(基本法)的中國民法典的構成部分。有鑒于此，一旦民法總則通過并生效，法官審理案件中發現民法總則與民法典構成部分(如合同法)有不同的規定，就不能根據特別法優先適用原則，而應當根據新法廢改舊法的原則，適用民法總則的規定，而不適用屬于民法典分則編的合同法的規定。

　　質言之，征求意見稿第十條特別法優先適用原則，其條文中的“其他法律”一語，不包括合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法，而是指將置身于中國民法典之外的公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、著作權法、專利法、商標法等民(商)事單行法。這些民(商)事單行法屬于特別法，而民法總則及合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法(雖然還沒有編纂成一部完整的民法典)，則屬于一般法(基本法)。這一點具有特別重大的意義。

請看第十一條:“在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，但法律另有規定的除外�！边@是關于民法地域效力規則的規定。條文中的“法律另有規定”，是指現行涉外民事關系法律適用法。值得注意的是，有的國際私法學者不贊成民法總則規定民法的地域效力規則。他們批評說，民法通則既然規定第八章涉外民事關系法律適用法，就不應該再規定第八條地域效力規則。實際是沒有正確理解民法通則第八條與第八章之間的邏輯關系。

　　民法通則第八條屬于民法地域效力規則的原則規定，第八章屬于民法地域效力規則的特別規則(即第八條“但書”所謂“法律另有規定”)。二者之間不發生“提取公因式”問題，不構成總則與分則的關系。2010年頒布的、以民法通則第八章為基礎制定的現行涉外民事關系法律適用法，其第二條規定：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定�！边@就明確了涉外民事關系法律適用法與民法通則第八條的關系：民法通則第八條是關于民法地域效力的原則規定，涉外民事關系法律適用法是關于民法地域效力的特別規則。凡涉外民事關系，應當適用依照涉外民事關系法律適用法所確定的法律(可能是外國法、中國法、國際公約)，涉外民事關系之外的民事關系，則應當適用中國法。無論現行涉外民事關系法律適用法，將來編入民法典作為民法典的一編，或者在其基礎上制定獨立于民法典的中國國際私法法典，均不改變其屬于民法地域效力規則之特別法的性質，均不妨礙民法總則規定民法地域效力的原則規定。

　　請特別注意，本章遺漏了關于中國締結或者參加的國際條約的規定�，F行民法通則第一百四十二條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”按照這一規定，中國締結或者參加的國際條約，除聲明保留的條款之外，是中國現行民事法律之一部。其適用規則是：如國際條約的規定與民事法律的規定不同，則應適用該國際條約的規定;如國際條約的規定與民事法律的規定相同，則應適用民事法律的規定。民法通則制定時，誤將此項規則安排在規定涉外民事關系法律適用的第八章，但其性質并不是國際私法(沖突法)，而屬于民法實體法。有鑒于此，2010年在民法通則第八章基礎上制定涉外民事關系法律適用法，未規定該項規則。說明制定涉外民事關系法律適用法時，立法機關已經認識到民法通則第一百四十二條，不屬于涉外民事關系法律適用法的內容，而有意留待民法典編纂時規定在民法總則編。特此建議將民法通則第一百四十二條納入民法總則，安排在民法地域效力原則條文之后。

　　三、第二章自然人

　　本章是在民法通則第二章的規定基礎上制定的，最重要的一個改動，是創設胎兒利益特別保護制度。按照傳統民法理論，胎兒屬于母親身體之一部，因此在出生之前遭受侵害，不能作為民事主體享有損害賠償請求權。民法通則嚴格貫徹傳統理論，未設置保護胎兒利益的特別規則，僅在繼承法第二十八條規定分割遺產時應為胎兒預留份額的規定，對胎兒利益保護非常不利。學界一致認為屬于立法漏洞。實務界已經有認可胎兒損害賠償請求權的案例。起草人接受學術界和實務界的建議，創設胎兒利益特別保護規則，規定在第十五條：“涉及胎兒利益保護，胎兒出生時為活體的，其出生前即視為具有民事權利能力�！�

　　條文中的“視為”一語，為民法技術性概念，其含義是，胎兒因為未出生、屬于母親身體之一部，按照自然人的權利能力始于出生的規定(第12條)，本不具有民事權利能力，但基于保護胎兒利益的法律政策目的，將胎兒當作具有民事權利能力的民事主體對待。換言之，胎兒因未出生，還不算一個民事主體(自然人)，為了實現保護胎兒利益的法律政策目的，本法把胎兒當作已出生的自然人對待，使之具有民事權利能力。這樣規定的結果，如果胎兒在母親懷胎期間遭受侵害，就可以行使損害賠償請求權，向法院提起人身傷害的侵權之訴;如果在出生之前父親死亡，胎兒可以享有繼承權，作為第一順序繼承人參與遺產分配，或者在繼承權受侵害時，向法院提起侵害繼承權的侵權之訴。如果胎兒出生時是死體，因為胎兒利益保護的法律政策目的落空，因此視為其自始不具有民事權利能力。胎兒視為具有民事權利能力這個制度，非常重要，創設此項制度，體現中國民法對生命高度尊重的人道主義精神。

　　但本條在文字表述上仍有進一步斟酌的必要。條文中“胎兒出生時為活體的”一句，容易使人產生誤解，誤將“胎兒出生時為活體”，作為胎兒享有民事權利能力的必要條件，要求等待其活著出生之后才可以向法院起訴。而按照立法目的，胎兒自母親懷孕之時起就被視為具有民事權利能力，無須待到其出生之時，即可行使繼承權、損害賠償請求權及相應的訴權。如果“胎兒將來出生時為死體”，因保護胎兒利益的法律政策目的落空，則溯及于母親懷孕之時否定其民事權利能力。換言之，從反面將“胎兒將來出生時為死體”，作為溯及于懷胎之時消滅其民事權利能力的條件。建議本條稍作修改，分設為兩款。第一款規定：“凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力�！钡诙�款規定：“胎兒出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不存在。”

　　這一章另一個重大變動是把無行為能力與限制行為能力的界限，由民法通則規定的“十周歲”，改為“六周歲”。因為隨著社會的發展進步，我們的孩子從上小學開始就要參加很多民事活動，需要實施各種各樣的民事法律行為，例如乘坐公交，購買各種文具、玩具和生活用品，現在很多小孩玩手機游戲、網購等。按照原來的規定，年滿十周歲之前為無行為能力人，進行這些民事活動必須由法定代理人代理。這既不可能也不合理。學界和實務界一致認為，將十周歲作為限制行為能力起點是不適當的。學者建議的修改方案有兩個，一是維持行為能力的“三分法”，只是將具有限制行為能力的年齡適當降低;二是把民事行為能力“三分法”改為“兩分法”，只規定完全行為能力和限制行為能力，成年人具有完全行為能力、未成年人具有限制行為能力。從現在的草案看，立法機關采納的是第一個方案，其優點是對原制度變更不大、可能比較穩妥。這一方案也有缺點，現在網絡時代，不滿六周歲的孩子參與民事活動也很常見，三四歲、四五歲的孩子玩手機、玩游戲、玩網購，難道都要求法定代理人代理，否則都認定為無效?如果采納“兩分法”，不僅符合民法發展最新趨勢，這些難題也就迎刃而解。

　　值得注意的是，在監護制度這一節中，把原來的精神病人的概念取消了，并新創成年監護制度。中國老齡化問題日益突出，不僅帶來所謂“人口紅利”消退，而且帶來很多社會問題。例如新聞媒體上經常報道的電話詐騙，上當的大多是老年人，甚至還有退休老教授受騙的案件。因為老年人隨著年齡的增長往往智力衰退，難于判斷真假，容易上當受騙。此外，老年人往往難于照管自己的財產，生活需要人照顧，醫療、保健等問題需要有人幫助其決策。發達國家和地區的立法經驗是創立成年監護制度，為智力等有障礙的成年人設置監護人，由監護人來照顧她的生活，管理他的財產，幫助他理財，及決定他的看病、住院、手術、療養等重大事項，并充當他的代理人。成年監護制度，規定在征求意見稿第二十五條至第二十九條。另在第三十條第三款，規定成年監護的基本原則：“最大程度地尊重被監護人意愿，保障并協助被監護人獨立實施與其智力、精神狀況相適應的民事法律行為�！背赡瓯O護人履行監護職責，必須嚴格遵循此項基本原則。此項基本原則，體現成年監護制度的立法政策目的，及其與未成年人監護制度的區別。

　　請注意第二十九條:“具有完全民事行為能力的成年人，可以在近親屬或者其他愿意承擔監護責任的個人、組織中事先協商確定自己的監護人。監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任�！边@是成年監護制度所特有的監護人決定方式，稱為意定監護。即成年人可以在自己智力正常的時候，預先選定自己信得過的親人、友人或者社會保障機構作為自己的監護人，待自己將來年老智力衰退時，由自己選定的人擔任監護人。意定監護的特別重大意義在于，由成年人預先選定自己信賴的親友和機構擔任監護人，將更有利于被監護人利益的保護，切實貫徹成年監護制度的法律政策目的，當然也可以減輕人民法院指定監護人的工作量。應當指出，本條在制度設計和文字表述上稍嫌粗糙，有必要進一步斟酌完善，例如協商確定自己的監護人，屬于特別重大的民事法律行為，應當規定必須訂立書面協議，并經公證生效。鑒于社會生活的復雜性，當初認為值得信賴的人，在經過若干時間之后可能被認為不可信賴，應當允許指定人在自己智力正常時撤銷該協議，另外選定監護人，或者指定人已經智力衰退，由其他親友或者社會保障機構請求人民法院撤銷該協議，并另行指定監護人。

　　在自然人這一章中，保留了個體工商戶、農村承包經營戶，但刪去“個人合伙”。刪去“個人合伙”，是因為個人合伙已經被第四章規定的第三主體“其他組織”所涵蓋。至于保留個體工商戶和農村承包經營戶，我認為是基于照顧中國社會現實的考慮。改革開放之初，在廣大農村推行家庭聯產承包責任制，廢除此前的人民公社制度。農村集體經濟組織與農戶簽訂承包責任制合同，就是以農戶為基礎。在城市進行經濟體制改革，也是先開放個體工商戶。今天兩“戶”還有存在的意義嗎?我認為還是有存在意義的。至少農村土地承包經營權、宅基地使用權的主體仍然是“農戶”，城鎮的個體工商戶在工商登記管理和稅收管理上仍有其法律地位。征求意見稿保留“農村承包經營戶”和城鎮“個體工商戶”，是有制度和現實意義的。

　　此外，對自然人一章還有幾點修改建議：第二十三條關于自然人住所的規定，建議增加第三款：“在中華人民共和國領域內無戶籍登記的，其經常居所視為住所�！钡谒氖�一條，建議增加第二款：“下落不明的自然人無利害關系人或者利害關系人不申請宣告死亡的，由當地人民檢察院申請宣告死亡。”第四十六條第二句增加“但書”：“死亡宣告被撤銷時，其配偶未再婚的，夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復，但其配偶不愿意恢復的除外�！崩碛蓮穆�。

　　四、第三章法人

　　在第三章法人，爭論集中在法人的分類上。民法傳統的分類，是以法人本質的不同分為社團法人與財團法人。這里簡單提及關于法人本質的學說：法人否定說、法人擬制說、法人實在說。所謂法人否定說，即否定法人存在的學說，認為根本不存在所謂的法人。所謂法人擬制說，認為法人本不存在，只是為了某種政策目的而人為創造一種主體叫做法人。所謂實在說，認為法人是一種社會存在，并進一步分為法人有機體說與法人組織體說。按照法人有機體說，認為法人是與自然人一樣的另一種有機體。按照法人組織體說，法人是具有自己的意思和利益的組織體，因法律規定而取得民事主體資格，具有民事權利能力和民事行為能力�，F今民法理論之通說及絕大多數民事立法，采法人組織體說。

　　按照法人組織體說，法人是社會生活中存在的組織體，這種組織體有獨立于其構成員、捐助人的意思和利益，法律賦予其民事主體資格，規定其具有民事權利能力和民事行為能力，可以自己的名義獨立實施民事法律行為，享有民事權利并履行民事義務。作為法人基礎的組織體分為兩種：其一，人結合而成的組織體，如公司、社會團體，稱為社團;其二，財產的結合體，如基金會、寺廟等宗教場所，稱為財團。前者稱為社團法人，后者稱為財團法人。民法教科書和立法例，通常采取社團法人與財團法人的分類。但中國民法通則沒有采取社團法人與財團法人的分類，而采取了另一種分類法：將法人區分為企業法人與非企業法人，非企業法人再分為機關法人、事業單位法人和社會團體法人。就法人目的而言，企業法人屬于營利性法人，非企業法人屬于非營利性法人。

　　關于民法通則應如何處理法人分類，學者建議了兩種方案：一是嚴格遵循大陸法系民法傳統理論，分為社團法人與財團法人，財團法人屬于非營利性法人，社團法人內部再分為營利性社團法人與公益性社團法人;二是以民法通則關于企業法人與非企業法人的分類為基礎，突出法人目的之屬于營利性與非營利性，將企業法人改稱營利性法人，將非企業法人改稱非營利性法人。

　　值得注意的是，此前的室內稿采納前一種方案，分為社團法人(第三節)、財團法人(第四節)。因為機關和事業單位既不是社團也不是財團，無法納入社團法人與財團法人的分類，故另外規定機關和事業單位法人(第二節)。實則機關和事業單位，屬于社團、財團之外的第三種組織體，其與社團同屬于人結合而成的組織體，區別在于：機關和事業單位沒有構成員(股東、會員)，故無法納入社團概念。此外，中國公司法上的一人公司，也不符合社團的概念。

　　這里補充說明，傳統民法理論依法人目的，分為營利性法人與公益性法人。后來發現兩者之間有一個中間地帶，即既不以營利為目的又不符合公益目的的中間法人。民法上的營利性和公益性概念，有其嚴格的定義。所謂營利性，不等同于賺錢，將所賺的錢分配給法人組織體的構成員(股東)，屬于法律所謂營利性。將所賺的錢用于發展法人目的事業，并不分配給法人組織體的構成員(會員)，不屬于法律所謂營利性。例如，一些社會團體、學會、協會也有收益(辦培訓班的收費)，但只能用于發展目的事業，并不分配給自己的會員，因此不屬于營利性法人。所謂公益性之“公益”，是指社會公共利益，即社會一般人都能夠享受的利益。例如學校、醫院、博物館等，屬于公益性法人。一些組織體，雖然不以營利性為目的，卻也不是以社會公共利益為目的，如各種俱樂部，稱為中間法人。日本在上世紀80年代曾經制定中間法人法，后來又廢棄了。現今民法立法和理論的發展趨勢，只以是否營利作為標準，將法人分為營利性法人與非營利性法人。

　　顯而易見，立法機關注意到室內稿采社團法人與財團法人分類的缺點，注意到民法立法和理論的發展趨勢，故征求意見稿第三章，放棄社團法人與財團法人的分類法，改采學者建議的另一種方案。即：依法人目的之是否營利，分為營利性法人(第二節)，即民法通則所謂企業法人，與非營利性法人(第三節);非營利性法人內部，再分為事業單位法人(第71條)、社會團體法人(第72、73條)、捐助法人(第74、75條)和機關法人(第76、77條)。將法人區分為營利性法人與非營利性法人，消除了既非營利性也不符合公益性的中間法人，符合民法立法和理論發展的趨勢，能夠與民法通則的分類相互銜接，有利于保持法律制度的穩定，值得贊同。

　　分為營利性法人與非營利性法人，還有另一個優點，這就是符合國家依據法人目的進行登記管理的需要。如關于法人成立，對營利性法人實行登記主義或稱準則主義，對非營利性法人實行特許主義或稱批準主義。營利性法人的成立比較簡單，只要符合規定條件，登記機關即予登記。尤其是新的公司法進一步放寬公司法人的成立條件，使營利性法人的成立更加簡易。相對而言，對非營利性法人的登記管理要嚴格得多，非營利性法人成立實行特許主義，必須獲得主管機關的批準(特別許可)。

　　為什么對營利性法人管理寬松，卻對非營利性法人(主要是公益法人)管理這么嚴格?這其中的道理是什么?立法和理論沒有明言。我的理解是，無論做好事的人還是做壞事的人，都打著非營利和公共利益的旗號，古今中外都是如此。因此國家對非營利性法人、公益性法人的登記管理就要特別慎重、特別嚴格。魯迅先生說過：對自稱小人的人無須防，對自稱正人君子的人必須防。對營利性法人采登記主義，對非營利性法人采特許主義，出于同樣的理由，其根據是社會生活經驗�？梢�，征求意見稿改采營利性法人與非營利性法人的分類，更符合、方便國家對法人的登記管理。

　　在法人這一章，還有一個重大改動，值得注意。此即對法定代表人制度的完善。請看第五十四條：“依照法律或者法人章程規定，代表法人從事民事活動的負責人，是法人的代表人�！�(第一款)“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其后果由法人承受。法人的權力機構或者章程對法定代表人的代表權范圍的限制，不得對抗善意第三人�！�(第二款)第一款規定誰是法人的法定代表人，幾乎是民法通則第三十八條的原文。第二款是新增的，具有特別重大的理論意義和實踐意義。下面稍作分析。

　　第二款第一句:“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其后果由法人承受�！卑凑涨懊娼榻B的法人組織體說，法定代表人和法人是一個主體，法定代表人是法人的代表機關，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義實施民事法律行為，其后果(所產生的權利義務和責任)都應當由法人承擔。這一句的重大意義有兩點：其一，表明中國民事立法采納法人組織體說;其二，表明中國民事立法規定法定代表人的權限性質為代表權，這就為接下來規定法定代表人的越權行為的效力，奠定了理論根據。

　　第二款第二句：“法人的權力機構或者章程對法定代表人的代表權范圍的限制，不得對抗善意第三人�！边@一句明文規定法定代表人的越權行為的法律效力，具有重大的理論意義和實踐意義。關于法定代表人越權行為的效力，取決于對法定代表人權限范圍限制的性質。民法解釋論上曾經有法人權利能力限制說、法人行為能力限制說與法定代表人之代表權限制說。按照法人權利能力限制說，法定代表人的越權行為屬于絕對無效;按照法人行為能力限制說，法定代表人的越權行為屬于相對無效;按照法定代表人之代表權限制說，則法定代表人的越權行為屬于有效，但不得對抗善意第三人。其中，代表權限制說為現今民商法學界之通說。第二款第二句明文規定采法定代表人之代表權限制說，有利于在條件下交易安全與交易公平兩項價值之兼顧。

　　順便指出，因民法通則未對法定代表人越權行為的效力設置規定，為彌補這一立法漏洞，不得已在合同法制定中參考代理制度中的表見代理規則，創設第五十條越權行為效力規則，稱為“表見代表”。因此，法院審理公司法定代表人超越權限訂立合同(如擔保合同)糾紛案件，須依據合同法第五十條表見代表規則進行裁判。在本法生效之后，人民法院審理同類案件，就應當適用本法第五十四條第二款第二句關于法定代表人的越權行為規則，而不再適用合同法第五十條表見代表規則。在將合同法編纂為民法典的合同編時，可以考慮刪除第五十條表見代表規則。此是后話。

　　五、第五章民事權利

　　這一章在9月份的室內稿上沒有，是新增的。新增這一章必定有其特殊的法律政策目的。先簡單介紹條文：第八十六條規定民事主體依法享有物權(第一款)，同時規定了物權定義(第二款)和物權客體物的定義(第三款)。第八十七條規定民事主體依法享有債權(第一款)，同時規定了債權的定義(第二款)，請特別注意，在債權定義中一并規定了債的發生原因：合同、侵權行為、無因管理、不當得利及其他原因。緊接著規定了無因管理的定義(第三款)、不當得利的定義(第四款)。第八十八條規定民事主體依法享有知識產權(第一款)，同時列舉規定了知識產權客體(第二款)。第八十九條是關于人格權的規定，首先列舉規定自然人的人格權，包括生命、健康、姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等權利(第一款)，然后規定了法人、其他組織的人格權，包括名稱、名譽、榮譽等權利(第二款)。第九十條規定自然人婚姻家庭關系上的人身權。第九十一條規定民事主體依法享有繼承權、股權等其他民事權利。

　　按照我的理解，征求意見稿增設第五章規定各種民事權利，透露立法機關的三項立法意圖。其一：不采納學者關于專章規定民事權利客體的建議。因為本章規定了各種民事權利，其權利客體也就包含在其中了。例如第八十六條規定了物權的客體物，包括動產和不動產;第八十八條列舉規定了知識產權的各種客體。也就沒有必要再設專章規定民事權利客體了。聯系到去年9月的專家討論會上，曾經討論過中國法學會的“民事權利客體章”專家建議稿(共16個條文)。多數學者認為，社會生活不斷發展變化，不斷衍生許多新的事物，不排除將來有規定為權利客體的可能，但問題是法律規定列舉不完全，且一旦列舉規定很難決定其屬于何種權利。例如手機“流量”、網絡“虛擬財產”、“死者人格利益”、“遺體”等，屬于什么權利很難說清楚。本法不作規定，并不影響其作為民事利益受法律保護。至于脫離人體的器官、血液、骨髓、組織以及精子、卵子等，則應以特別法予以規定為宜。有鑒于此，立法機關未采納學者關于設立民事權利客體章的建議，代之以設置本章。

立法意圖之二：將來編纂的中國民法典不設人格權編。有人會說，本章只用一個條文列舉規定了自然人的人格權和法人的人格權(第89條)，怎么就能夠據此斷定將來的民法典不設人格權編呢?當然，單看這個條文是不夠的，還需要結合今年兩會開幕時全國人大新聞發言人對記者提問的回答。發言人回答說：“這次我們下決心一定要把編纂民法典這件事完成，從做法上來講，要分兩步走，第一步制定民法總則，第二步在現行民事單行法基礎上全面整合編纂中國民法典�！闭堊⒁�，全國人大發言人的這一回答，不是她個人的意思，而是全國人大常委會的意思。本章第八十九條關于人格權的規定，結合兩會全國人大新聞發言人的“答記者問”，完全可以推知立法機關編纂民法典將不設立人格權編的意思。

　　立法意圖之三：編纂中國民法典將不設置債權總則編。2003年中國政法大學王衛國教授主持的中國民法典論壇第一場，我與江平教授之間，就民法典是否應設置債權總則編進行辯論。當時我的主張是一定要設債法總則編。主要理由是，如果不設債法總則編，債權概念和債的發生原因就沒有地方規定。債權概念和債的發生原因(除了合同)，不可能安排在合同編。債權概念是如此之重要，沒有債權概念不僅影響民商法律，還將影響到整個法律體系。保留債權總則編，有利于建立嚴密的民法邏輯體系和民法理論體系。但其結果必然要分解現行合同法。諸如債的種類、債的履行、債權的變更與轉讓、債權人代位權與債權人撤銷權、債權債務關系的消滅等內容，現要從合同法總則部分分離出來，規定到債權總則編。而合同法被分解，法官裁判合同糾紛案件，就不僅要查找合同法的規定，還要查找債權總則編的規定，難免增加操作的難度�？梢�，設置債權總則編，也是有利有弊，現行合同法被分解就是弊�，F在看來，立法機關不主張設置債法總則編，目的在于保持現行合同法的完整性。征求意見稿新增第五章民事權利，規定了債權概念和債的發生原因(第87條)，這就解決了債權概念和債的發生原因不便規定在合同法的難題。至于本應屬于債權總則編的其他內容，當然仍舊保留在合同法(編)。應當承認，在民法總則增設本章規定債權概念和債的發生原因(第87條)之后，民法典不再設債權總則編，是可以贊同的。

　　六、第六章民事法律行為

　　去年9月專家討論會上，有關本章最激烈的爭論就是概念之爭。多數學者贊同室內稿叫“法律行為”，少數學者主張沿用民法通則的“民事法律行為”�，F在征求意見稿采用“民事法律行為”概念。應該承認，征求意見稿比室內稿倒退了半步。為什么會有這樣的評價呢?因為民法通則并不是簡單地將“法律行為”概念，改為“民事法律行為”概念，同時還發明了“民事行為”概念。民法通則起草人的意思是，民事法律行為必須是完全合法、有效的，凡無效的、可撤銷的都不能稱之為民事法律行為�，F在看來，這與中國曾經長期實行計劃經濟體制、不存在民法立法和理論的傳統，制定民法通則當時因民法教學和理論研究剛恢復不久，起草人還未能正確理解法律行為概念之本質有關。民法通則施行已有三十年之久，中國民法理論和學術研究有了長足進步，主張采用大陸法系民法體系通用概念“法律行為”成為學界共識，因此室內稿采納學者建議用“法律行為”概念取代“民事法律行為”概念。

　　為什么征求意見稿又從“法律行為”概念退回到“民事法律行為”概念呢?我的推測是，因為有法理學者和別的部門法學者提出不同意見，他們說，你們的民法典采用“法律行為”概念，別的法律部門就沒有辦法再使用類似概念，如“經濟法律行為”、“行政法律行為”等等。他們主張，民法仍然叫“民事法律行為”，給別的部門法和部門法學留下繼續使用類似概念的余地。我理解立法機關的意思是，避免在個別概念上糾纏。請特別注意，征求意見稿，雖然繼續采用“民事法律行為”概念，卻同時廢棄了“民事行為”概念。用民事法律行為概念，指稱民事主體之間，以意思表示為要素，以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的行為，無論其屬于確定有效、部分有效、確定無效、可撤銷或效力未定。此民事法律行為概念，與大陸法系民法通用的“法律行為”概念，是完全等同，別無二致的�！懊袷隆倍�字，僅在表明專屬于民法領域之法律概念而已。質言之，在廢棄“民事行為”概念之后，“民事法律行為”概念，已經拋棄民法通則起草人賦予的特別含義，與大陸法系民法“法律行為”(Rechtsgeschaeft)概念，已毫無區別�？梢�，征求意見稿，并未退回到民法通則的立場，是值得贊同的。

　　請看第一百條：“民事法律行為具備下列條件的有效：(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，不違背公序良俗。”本條以民法通則第五十五條規定為基礎，文字稍有改動。須說明的是，在關于制定民法總則的討論中，一些學者建議刪去本條。理由是，法律已經明確規定了法律行為無效的條件、可撤銷的條件，沒有必要再正面規定有效條件。的確多數立法例并不規定法律行為的生效條件。例如，德國民法典未規定法律行為的生效要件，僅規定各種瑕疵法律行為的效力。但考慮到社會生活的復雜性和變動性，即使立法當時對社會生活中的各種案型均設有明確規定，隨著社會生活的發展、變動，仍然還會出現一些在法律上沒有具體規定的新型案件，致法庭難于判斷其是否有效。因民法通則第五十五條規定法律行為的生效要件，法庭遇到法律沒有具體規定的新型案件，可以直接引為裁判依據。這就增加了法律的靈活性，體現了民法對私法自治內容的控制，能夠較好地處理國家強制與私法自治的關系。征求意見稿保留此項規定的理由在此。

　　值得注意的是，原民法通則第五十五條規定中第(三)項要件是“不違反法律或者社會公共利益”。本條用“公序良俗”取代“社會公共利益”，理由已經在第一章介紹公序良俗原則時談及。這里講為什么將“違反法律”一語，改為“違反法律、行政法規效力性強制性規定”?按照民法立法和民法原理，法律規范有強制性與任意性之分，二者區別在于：強制性規范不允許當事人違反，而任意性規范不具有強制性，當事人的約定與法律任意性規定不同，不影響約定的效力。民法通則第五十五條、第五十八條未區分強制性與任意性，致民法通則剛剛實施的一段時間，法庭裁判合同糾紛案件，只要發現合同約定與法律規定不一致，便一律認定合同無效，損及交易安全和當事人合法權益。因此合同法制定時，其第五十二條明定違反法律“強制性規定的”合同無效，將任意性規定排除在外。

　　但所謂強制性規定，尚有禁止性規定與命令性規定之分，按照民法原理及發達國家和地區的裁判實踐，僅其中違反禁止性規定的行為無效，而違反命令性規定的行為并不一定無效。合同法第五十二條未區分禁止性規定與命令性規定，致違反命令性規定的行為被認定為無效，仍不利于保護交易安全及相對人合法權益。最高人民法院合同法解釋二(法釋【2009】5號)第14條解釋說，合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。實際是將“強制性規定”區分為“效力性規定”與“非效力性(管理性)規定”，僅違反“效力性規定”的合同無效。所謂“效力性規定”，相當于民法理論上的“禁止性規定”;所謂“非效力性(管理性)規定”，相當于“命令性規定”。征求意見稿將此項司法解釋納入法律條文，值得肯定。

　　新增關于虛偽表示的規則。第一百零三條：“行為人與相對人串通，以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，但雙方不得以虛假的意思表示無效對抗善意第三人�！碧搨伪硎�，是大陸法系民法采用的法律概念，指表意人與相對人雙方串通而為與其真實意思不一致的意思表示。虛偽表示的特征在于，當事人雙方都不想使其行為發生法律上的效力。如以逃避債務為目的假裝財產贈與，雙方當事人都不希望發生贈與的效力。民法通則未規定虛偽表示，而社會生活中當事人為規避法律強制性規定或逃避債務所為虛偽表示，并不鮮見。按照本條規定，虛偽表示的民事法律行為在雙方當事人之間應當無效，但在當事人與第三人之間，則應分為兩種情形：第三人知道當事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于惡意第三人，則雙方可以該虛偽表示的無效對抗該惡意第三人;第三人不知道當事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于善意第三人，則雙方不得以該虛偽表示的無效對抗該善意第三人。

　　值得注意的是，本條在規定虛偽表示的同時，沒有規定虛偽表示所掩蓋之下的隱藏行為。所謂“隱藏行為”，是指為虛偽表示所掩蓋的依當事人真實意思訂立的法律行為。例如為規避房屋買賣的稅負而訂立贈與合同，贈與合同為虛偽表示而買賣合同為隱藏行為。隱藏行為是與虛偽表示聯系在一起的，無虛偽表示也就無所謂隱藏行為，有隱藏行為也就必定有虛偽表示。但存在虛偽表示，卻不一定有隱藏行為，例如為逃避債務、規避執行而訂立虛假贈與合同、虛假買賣合同，屬于虛偽表示，但沒有隱藏行為。關于隱藏行為的法律規則是：隱藏行為之是否有效，取決于該隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。例如偽裝贈與而實為買賣，贈與行為屬于虛偽表示應當無效，所隱藏的買賣行為是否有效，應依有關買賣合同的規定判斷。如隱藏行為符合法律關于買賣合同生效要件的規定，則應有效，否則即為無效。因此，建議增加關于隱藏行為的規定。

　　第一百零四條：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷。”值得注意的是，重大誤解是中國民法特有的概念。傳統民法理論，嚴格區別錯誤與誤解兩個概念。錯誤指表意人非故意的表示與意思不一致。誤解指相對人對意思表示內容了解之錯誤。如受要約人誤將出租房屋之要約理解為出賣房屋而為承諾。傳統民法為保護無過失的表意人，而規定錯誤的意思表示為可撤銷。至于誤解，因意思表示生效采到達主義，不以相對人了解為必要，則不允許因誤解而主張撤銷。但中國民法之立法思想，在保護雙方當事人利益上務求公平，并未拘泥于意思表示生效的邏輯，創設涵括表意人錯誤與相對人誤解的“重大誤解”概念。民法通則第五十九條規定“行為人對行為有重大誤解的”屬于可撤銷，合同法第五十四條第一款規定，“因重大誤解訂立的”合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

　　中國民法所謂誤解，依學者通說，不僅包括傳統民法上的錯誤，即表意人無過失的表示與意思不符，也包括傳統民法上的誤解，即相對人對意思表示內容之了解錯誤。所謂重大誤解，當然指誤解之情節重大者。最高人民法院關于民法通則的司法解釋(試行)第71條解釋說：“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解�！笨紤]到民法通則自創“重大誤解”概念，體現民法維護交易雙方利益平衡的法律思想，經人民法院的解釋適用，已為廣大法官、律師和當事人所掌握，在裁判實務中并未發生混淆和偏頗，因此立法機關決定維持“重大誤解”概念不變，而未采納學者以“錯誤”概念取代“重大誤解”的建議。

　　第一百零五條至第一百零七條規定欺詐和脅迫的法律效果。按照民法原理和立法例，欺詐和脅迫均為法律行為撤銷的原因，因欺詐或者脅迫手段成立的法律行為，屬于可撤銷行為。但民法通則第五十八條規定欺詐、脅迫的法律效果為無效。合同法制定時，關于如何規定欺詐、脅迫的法律效果發生分歧，一種意見主張規定為可撤銷，一種意見主張仍依民法通則規定為無效。最終采取折中辦法，分設為兩個條文：第五十二條第(一)項規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，該合同無效;第五十四條第二款規定，一方以欺詐、脅迫的手段所訂立的合同，其效果為可撤銷。

　　合同法上述條文，依欺詐、脅迫之是否損害國家利益而規定不同的法律效果，與民法理論及各國立法例不符，且在裁判實務中徒然增加操作困難。合同法施行以來的裁判實踐表明，對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，人民法院、仲裁機構往往適用合同法第五十四條第二款的規定，而不適用第五十二條第(一)項的規定。如法律行為的目的或者內容損害國家利益，因國家利益屬于“社會公共利益”的核心內容，則人民法院或者仲裁機構可依據第五十二條第(四)項的規定，認定其無效。立法機關在總結裁判實踐經驗基礎上，采納學者建議，將欺詐、脅迫的法律效果統一規定為可撤銷，是完全正確的。

　　第一百零八條規定顯失公平的法律行為、第一百零九條規定乘人之危的法律行為。值得注意的是，此所謂顯失公平和乘人之危，來源于傳統民法理論和立法例上的同一制度，稱為“顯失公平行為”或“暴利行為”。德國民法典第138條第2款規定：“法律行為，如系乘他人之強制情況、無經驗、欠缺判斷能力或顯然之意志薄弱，使其對自己或他人的財產為財產上利益之約定或給付者，而此財產利益與給付相比顯失公平時，尤應無效。”中國臺灣地區民法典第74條規定：“法律行為，系乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關系人之申請，撤銷其法律行為或減輕其給付�！憋@失公平行為的構成要件是：(一)須給付與對待給付之間顯失均衡。學說上稱為客觀要件。(二)須一方利用了對方處于急迫、沒有經驗或者輕率等不利情勢。學說上稱為主觀要件。其法律效果為可撤銷，法律賦予因法律行為顯失公平而受不利益的一方當事人以撤銷權。

　　但現行民法通則制定時，受當時南斯拉夫新債法的影響，將傳統民法顯失公平行為(暴利行為)一分為二：一為“乘人之危”，指一方當事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當利益，迫使對方做出不真實的意思表示而成立的法律行為，其法律效果為無效(民法通則第58條)，后合同法改為可撤銷(合同法第54條第2款);二為“顯失公平”，并不要求有主觀要件，凡合同雙方給付顯失均衡，致一方遭受重大損害的，均可構成顯失公平，其法律效果為可撤銷(民法通則第59條、合同法第54條)。

　　考慮到現行法上的乘人之危與顯失公平，共同本質均在于雙方當事人的權利義務顯失均衡。二者的差別僅在于，前者強調一方利用了對方處于危急等不利情勢，即學說上所稱的主觀要件，而后者不強調主觀要件。且在法律效果上，均屬于可撤銷。從理論上說，這樣的區別規定并非毫無道理。但從裁判實務言之，則乘人之危的構成要件過嚴，而顯失公平的構成要件過寬。經調查主張乘人之危的案件274件，其中最高人民法院65件、高級人民法院219件，獲得法院支持的僅有1件(高級法院判決)，其他273件均被法院以證據不足或不構成乘人之危為由予以駁回�？梢娭鲝埑巳酥�危而獲得法院支持的可能性極小，而主張顯失公平獲得法院支持的可能性要大得多。有鑒于此，特建議立法機關將乘人之危(第109條)與顯失公平(第108條)合?為一個條文，仍稱“顯失公平”(實則乘人之危作為構成顯失公平的主觀要件)。將乘人之危與顯失公平合并規定為一項制度，不僅符合民法原理和立法例，也將更有利于雙方當事人合法權益之保護，更能維護市場交易公正性之目的，并方便法院裁判。

　　建議保留“雙方惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的法律行為無效”規則。此項規則，為中國法所特有，規定在民法通則第五十八條第(四)項、合同法第五十二條第(二)項，室內稿設有規定(第105條)�，F在被征求意見稿刪除了。征求意見稿予以刪除的原因，可能是誤將雙方惡意串通規則，混同于第一百零三條的虛偽表示，因為虛偽表示亦稱為“通謀虛偽表示”，“通謀”就是“雙方串通”的意思。實則，傳統民法上的“虛偽表示”與中國法上的“雙方串通”，是根本不同的規則。虛偽表示，目的在規避法律規定和既有義務，而雙方串通，目的在損害國家、集體或者第三人利益;前者雙方的意思不真實，是虛假法律行為，后者雙方的意思真實，是真實的法律行為。

　　雙方串通行為，雖然在立法例上罕見其例，但在中國社會生活中卻很常見。特別是改革開放以來的國有企業改制、采礦權出讓、建設用地出讓，雙方串通壓低合同價的實例所在多有，已造成巨額國有資產流失的嚴重后果。雙方串通損害集體或者第三人利益的事例亦不少見。國家雖然擁有強大的公權力，但在面對雙方串通損害國家利益的違法行為時，卻往往力不從心、軟弱無力，致國家利益、國有資產變成被侵吞、瓜分的“唐僧肉”。國家早就倡導所謂公益訴訟，現今正進行由人民檢察院作為原告提起公益訴訟的試點，民法通則和合同法關于雙方串通的規定，正是公益訴訟的法律依據和請求權基礎。特此建議民法總則保留“雙方串通，損害國家、集體或者當事人利益的民事法律行為無效”規則，為人民檢察院提起公益訴訟、將來開放納稅人公益訴訟，提供法律依據和請求權基礎!!

　　建議從第一百零四條至一百一十條可撤銷民事法律行為條文中，刪除“變更”效力。民法原理和立法例，于法律行為的意思表示存在瑕疵情形，賦予受損害一方撤銷權，通過撤銷權之行使，消滅有瑕疵法律行為的效力，使當事人雙方恢復到成立該法律行為之前的狀態，以糾正當事人之間的不公正。但現行民法通則和合同法，卻在撤銷權之外更賦予變更的效力。此項“變更”效力，亦可解釋為附著于撤銷權的另一項形成權，即“變更權”。此項變更權之行使，將依權利人單方的意思而變更雙方之間的權利義務，使權利人單方的意思具有拘束對方當事人的效力，有悖于本法明文宣示的“平等原則”(第3條)、“意思自治原則”(第4條)，有悖于民事法律行為非依法律規定或者雙方合意不得變更的基本原理。顯然屬于矯枉過正。

　　就裁判實踐言之，法院因當事人行使撤銷權而撤銷有瑕疵的法律行為，恢復當事人未實施該法律行為之前的狀態，不僅最為公平合理，亦最為方便。通過裁判文書網檢索到四川省度上網適用合同法第54條規定的案件共91件，其中原告請求撤銷合同的89件、請求變更合同的2件。原告請求撤銷合同的89件，其中獲得法院支持的31件，法院未予支持的54件;原告請求變更合同的2件，均被法院以證據不足為由予以駁回。顯而易見，此所謂“證據不足”，應非法庭據以認定案件事實的證據不足，而是據以按照原告要求變更合同的證據不足。大多數當事人之所以不選擇行使變更權的理由，顯然是考慮到法院難于僅依自己單方的意思作出變更判決，而即使法院作出變更判決，被告方也難免繼續纏訟不休。不如依法行使撤銷權易于獲得法院支持，且法院一旦判決撤銷合同、恢復訂立合同之前的狀態，被告方也將難于借口不公平而繼續纏訟�？梢姡瑢τ需Υ梅�律行為賦予變更效力(變更權)，不僅是一種矯枉過正的做法，且于法院公正裁判案件、保護當事人合法權益，并非有利。特此建議從第一百零四條至一百一十條關于可撤銷民事法律行為的規定中，刪除“變更”效力。

　　此外，關于本章另有兩項文字修改建議：其一，將第九十七條第二款條文中的“不作為的默示”一語，改為“沉默”。理由在于：法律上所謂默示與明示，屬于“表示行為”的下位概念，以書面或口頭語言表達其內心意思，屬于明示;以語言之外的肢體動作(如點頭、搖頭、舉手)表達其內心意思，屬于默示。質言之，明示、默示均有所“作為”(行為)，不存在“不作為的默示”。最高人民法院關于民法通則的意見第66條用“不作為的默示”一詞，系概念誤用，其意應指“沉默”。所謂“沉默”，即無任何表示、作為。其二，將第九十九條中的“受領人的合理信賴”一語刪去。理由是：依民法原理及法學方法論，意思表示的解釋，非依據任何一方的理解和信賴，而是按照具有理性之人處于同等情形應有之理解和信賴，以確定其意義。且所謂“受領人的合理信賴”，亦應按照意思表示“所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則”，不可能存在獨立于“所使用的詞句，相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則”之外的“受領人的合理信賴”。特此建議刪去，否則將有致當事人纏訟及法官濫用自由裁量之虞。

七、第七章代理

　　民法所謂代理，有直接代理與間接代理之分。所謂直接代理，指代理人在代理權限內，以被代理人名義所為之意思表示或者所受之意思表示，直接對被代理人發生效力的代理。所謂間接代理，指行為人在代理權限內，以自己名義、為被代理人之計算而為法律行為，其法律效果先對間接代理人發生，再依內部關系移轉于被代理人的代理。

　　大陸法系傳統民法理論所謂代理，是指直接代理。所謂間接代理，被視為類似代理之制度，而非真正代理。大陸法系的德國民法、日本民法及中國臺灣地區民法所規定的代理，均限于直接代理。其代理概念，要求代理人必須以被代理人的名義實施法律行為�，F行民法通則關于代理的規定，堅持代理人須以被代理人的名義實施法律行為，與德國、日本及中國臺灣地區民法的規定相同，僅指直接代理�，F行合同法制定時，關于是否規定間接代理曾發生激烈爭論。最終立法機關采納多數學者專家的意見，參考英美代理法及歐洲合同法原則，在直接代理之外，規定了間接代理(第402條、第403條)�？梢娭袊�現行法上的代理，已突破大陸法系傳統民法理論，采用了包括直接代理和間接代理的廣義代理概念。

　　編纂民法典及制定民法總則，如何對待合同法上的間接代理?有兩個方案。第一個方案是，?現行民法通則規定的直接代理制度，與合同法上的間接代理規則加以整合，制定既符合中國發展現代化市場經濟，特別是發展國際經濟貿易的要求，并與國際公約和慣例接軌的代理法。即在第一節一般規定中，規定廣義代理概念，然后第二節規定直接代理，第三節規定間接代理。第三節間接代理，在合同法第四百零二條、第四百零三條規定基礎上，完善代理人披露義務、被代理人的介入權和相對人的選擇權三項制度。第二個方案是，民法總則仍然規定直接代理，作為中國代理法的一般規則，而將間接代理保留在合同法上，作為中國代理法的特別規則。

　　毋庸置疑，第一方案應為最佳選擇，可以利用民法典編纂的機會實現代理法的現代化;第二方案維持現行代理法的雙軌制，遷就現實、過于保守，且失去乘民法典編纂實現代理法現代化之歷史機遇。編纂民法典之歷史機遇，可遇不可求，一旦錯過，實在可惜!現在看來，立法機關傾向于第二方案。征求意見稿代理章設三節：第一節一般規定，其第一百一十八條明定直接代理概念;第二節規定委托代理;第三節規定代理關系的終止。整個代理章未有片言只語，提及間接代理。其立法意圖，顯然是要將間接代理保留在合同法(將來的合同編)。問題是，這樣處理究竟行得通、行不通?我認為，行不通。

　　請特別注意，我在解讀第一章第十條關于特別法優先適用原則時，已經指出：在民法總則通過實施之前，中國民事立法，是由相當于基本法的民法通則，與包括合同法在內的若干民事單行法，構成的立法體系。在這一立法體系中，民法通則與合同法之間，屬于一般法(基本法)與特別法之間的邏輯關系，因此可以按照特別法優先適用原則，處理民法通則規定的直接代理，與合同法規定的間接代理二者之間的適用關系。但在民法總則通過實施之后，民法通則是民法典的總則編，而合同法經過適當修改將作為民法典的合同編，它們同是民法典的一個部分，處在同一位階，將不再構成一般法(基本法)與特別法的邏輯關系，因此，絕不能按照所謂特別法優先適用原則，處理民法總則直接代理與合同法間接代理之間的適用關系。而只能按照新法(民法總則)與舊法(合同法)的關系處理，其結果是：因民法總則只規定直接代理，致原合同法上的間接代理被廢止了。實際上民法總則也的確變更、修改、廢止了合同法以及其他法律的許多制度。

　　因此，如果立法機關一定要采納第二方案，將間接代理保留在合同法上，使其作為特別規則優先于民法總則的直接代理適用的話，則建議在本章第一節規定直接代理概念的第一百一十八條，增設第三款：“合同法(編)對代理另有規定的，依照其規定。”增加此規定之后，就可以按照特別(例外)規定優先于一般(原則)規定適用的原則，處理民法總則直接代理與合同法間接代理之間的適用關系，規避合同法間接代理被民法總則直接代理廢止，或者在民法典編纂完成后，總則編直接代理與合同編間接代理，構成體系違反而被解釋為相互廢止之風險。

　　八、第八章民事權利的行使和保護

　　請看第一百三十二條第一款：“民事主體行使民事權利受法律保護�！钡诙�款：“除非為了公共利益的需要并依照法律規定的權限和程序，不得限制民事權利�！钡谝豢钕荡_立民事權利受法律保護的基本原則，第二款明文規定對民事權利予以限制的條件。法律保護民事權利屬于基本原則，于具備法定條件時對民事權利予以限制，是此項基本原則之例外。民法典屬于權利法，民法規范基本上是授權性規范。因此，民法常常被稱為“權利宣言書”。民事權利，是由刑法上的刑事責任制度，和民法上的侵權責任制度，予以切實保障的。侵犯民事權利，包括非基于社會公共利益的目的或者非依法定權限或程序對民事權利予以限制，均屬于違法行為，重者可構成刑事犯罪，輕者可以成立侵權責任。須特別說明的是，第二款所謂于具備法定條件時對民事權利予以限制，僅指民事權利中的財產權利。而對于人身權權利，無論基于什么理由，均不得進行限制。

　　請特別注意本條第三款:“依照法律規定的權限和程序對民事權利進行限制的，應當給予補償�！爆F實生活中限制民事權利(財產權利)的情況實屬常見。例如，基于文物保護的目的，限制文物買賣，限制古跡、古建筑物的的拆建;基于城市規劃的目的，限制建筑物的高度;基于環境保護目的，限制一定地域、一定范圍內進行商業開發，以及限制廢水、廢氣排放等等，均不對受限制的財產權利人予以補償。根據現行憲法和物權法的規定，唯有在基于社會公共利益對私有財產進行征收、征用情形，才對被征收、征用財產的權利人進行補償。這也是當今法治之通例。

　　例如，法國民法典第545條：“任何人不得被強制轉讓其所有權，但因公用并在事前受公正補償的除外�！泵绹鴳椃ǖ�5條修正案：“沒有正當補償，任何人的私有財產均不得被征用為公共使用�！比毡緫椃ǖ�29條：“私有財產，在正當補償之下可收歸公共所用�！币獯罄�民法典第834條：“不得全部或部分地使任何所有權人喪失其所有權，但是，為公共利益的需要，依法宣告征用并且給予合理補償的情況不在此限�！北緱l第三款規定限制民事權利均須予以補償，不僅與現行憲法和物權法的規定沖突，而且與發達國家和地區立法經驗不符。按照本款規定，例如長安大街兩旁建筑不得設置商業廣告、臨街住宅陽臺、窗臺不得懸掛晾曬衣褲之類限制，均要求?予補償，亦于情理不合。因此建議刪除本條第三款。

　　第一百三十三條第一款:“行使民事權利，不得違反法律、行政法規的規定，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權益�！钡诙�款：“違反前款規定，應當依法承擔民事責任�！北緱l規定稍嫌內容空洞，未能準確表達立法本意。因為行使民事權利不得違反法律、行政法規，屬于應有之義、不言自明。且權利行使如果違反法律法規、損害他人(包括國家、集體)合法權益，即構成侵權行為，將被追究侵權責任，此在現行侵權責任法設有明確規定。本條立法本意，在規范違背公序良俗原則之權利行使行為。分兩種情形：如果僅抽象地“違背公序良俗”，并未構成對特定之他人合法權益的侵害，應當適用本法第一百一十二條關于違背公序良俗的民事法律行為無效的規定，而權利人并不因此承擔民事責任;如果故意違背公序良俗行使權利，侵害特定之他人合法權益，才有對其追究民事責任之必要。而后一情形，因加害人享有民事權利，而與侵權責任之加害人屬于無權利不同，要追究加害人民事責任，不能依據侵權責任法，而必須另設規則。這就是禁止權利濫用規則。

　　傳統民法因受個人主義、自由放任主義思潮支配，曾經對權利行使不設限制，放任權利之絕對自由行使。當時民法理論認為，權利范圍之外屬于無權利，茍在權利范圍之內，無論權利人如何行使權利均屬合法。但至19世紀后期，民法觀念發生改變，要求民事主體于行使權利時，必須兼顧社會公共利益，不得損害他人合法權益。德國民法典率先規定“權利之行使不得專以損害他人為目的�！�(第226條)創立禁止權利濫用原則，并為各民法典所仿效。民法通則雖未明文規定禁止權利濫用原則，學者依據憲法第五十一條的規定，運用合憲性解釋方法，認為禁止權利濫用為中國民法一項基本原則。

　　中國裁判實踐，已經有依據禁止權利濫用原則裁判的案例。例如人民司法2011年12期刊載的2010青民二商終字562號民事判決，其“裁判要旨”謂：“合同一方當事人因對方的遲延履行致使合同目的落空，依法享有法定解除權。在不具約定或法定除斥期間時，當相對人有正當理由信賴解除權人不欲再行使解除權時，則根據禁止權利濫用原則，不得再行使解除權。”可見，禁止權利濫用原則，已經作為裁判規則而存在。因此，有必要在民法總則，設置禁止權利濫用原則之明文規定。特此建議，保留本條第一款規定不變，而將第二款修改為：“禁止權利濫用。因權利濫用損害他人合法權益的，應當承擔民事責任。”

　　九、第九章期間和時效

　　本章的一個問題是章名欠妥。第一節的內容，實際是“期間和期日的計算方法”，而不是“期間”，并不屬于實體規則，而屬于附屬規則。民法通則規定在“附則”的第一百五十四條和第一百五十五條，即是明證。而第三節規定的“除斥期間”才是真正的“期間”，屬于實體規則。但章名中卻未提及“除斥期間”，至章名與內容不符，成為瑕疵。第二節規定訴訟時效，是本章的主要內容，章名僅稱“時效”，亦欠妥。民法時效，包括訴訟時效與取得時效，本章僅規定訴訟時效，未涉及取得時效，因此章名應稱“訴訟時效”。這些問題似乎微不足道，但外國人會據以嘲笑、貶低中國民法典。特建議本章僅規定訴訟時效與除斥期間，章名就叫“訴訟時效與除斥期間”，而沿襲民法通則的先例，將第一節“期間計算方法”，安排在第十章附則。

　　第一百四十七條第一款：“訴訟時效期間屆滿后，義務人自愿履行的，不受訴訟時效限制;義務人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯�！钡诙�款：“人民法院不得主動適用訴訟時效的規定�！苯ㄗh增加關于訴訟時效效力的原則規定，作為本條第一款：“訴訟時效期間屆滿，義務人可以拒絕履行義務�！睂�現在的兩款，作為第二款、第三款。因為，訴訟時效期間屆滿，義務人可以拒絕履行義務，屬于訴訟時效效力的原則規定。而義務人自愿履行，不受訴訟時效的限制，屬于例外規定。法律條文的設置，應當先規定原則，后規定例外。

　　第一百五十二條明文規定哪些請求權不適用訴訟時效，以便于人民群眾準確掌握，避免就本不應當適用訴訟時效的案型主張訴訟時效抗辯，徒增訟累。但所規定的不適用訴訟時效的請求權種類還嫌太少，建議增加下面的幾種請求權：(一)基于身份關系的撫養費、扶養費和贍養費的請求權;(二)基于財產共有關系的分割請求權;(三)基于投資關系的收益分配請求權;(四)基于存款關系、債券關系的支付本金和利息的請求權。

　　建議增加未成年人遭受性侵害的請求權時效期間計算的特別規則。鑒于對未成年人(不限于女性)的性侵害行為的特殊性，其損害后果往往極為嚴重，且受害人很難獲得法律保護。因此，發達國家和地區的民法典對這類請求權的訴訟時效期間的起算時點，設立特別規定。例如，依德國債法現代化法修訂后的德國民法典第208條：“基于性的自主決定權(therighttosexualself-determination)受侵害的請求權，于受害人滿二十一周歲前，時效不開始進行。時效開始時受害人與加害人處在家庭共同生活關系的，于共同生活關系解除前，訴訟時效不開始進行�！苯ㄗh參考上述立法經驗，增設未成年人受性侵害請求權訴訟時效的特別規則，設為兩款，第一款：“未成年人受性侵害的損害賠償請求權的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日開始計算�！钡诙�款：“受害人與加害人處在家庭共同生活關系中的，其訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲并且脫離家庭共同生活關系之日開始計算�！�