2019年互聯網廣告新規四大亮點解讀

近日，國家工商總局正式頒布了《互聯網廣告管理暫行辦法》(以下簡稱辦法)，該辦法以29條的篇幅，從互聯網廣告主體、行為、責任等多個方面詳細規定了互聯網背景下網絡廣告行為的規范，成為確立互聯網廣告法律規則的“基本法”。

　　亮點一：付費搜索、自媒體廣告等新型商業形式都成為互聯網廣告的約束范圍

　　首先，付費搜索性質第一次被明確為互聯網廣告。

　　《辦法》第3條明文將“付費搜索廣告”作為互聯網廣告的組成部分。從這個角度說，付費搜索的廣告行為要符合《辦法》的所有相關規定，包括對煙草、處方藥等特殊產品的禁止性規定，也包括廣告活動的一般性規定，還包括廣告違法行為的一般性管轄等。我們注意到，前幾日國家網信辦發布的《互聯網信息搜索服務管理規定》(以下簡稱《規定》)并沒有對付費搜索定性為廣告，這是因為立法分工和層級等原因，作為網絡信息主管部門的網信辦，不宜將廣告法進行擴大化解釋。國家工商總局作為廣告行為的主要管理者，以部門規章的方式將付費搜索涵蓋在互聯網廣告，這既是對互聯網廣告亂象治理的重要舉措，也符合權限的客觀要求。至于如何處理好網絡廣告的執法權限問題，“魏則西事件”的聯合調查組形式可能會成為未來網絡廣告治理的模式，聯合執法權可能會變成常態。

　　結合工商總局的《辦法》、國家網信辦的《規定》與“5.9”調查結論綜合來看，付費搜索廣告行為除了要符合互聯網廣告的一般規定外，還需承擔額外的法律義務。

　　第一，付費搜索結果應該與自然搜索結果明顯區分。如何理解“顯著區分”，《辦法》并沒有做出明文規定。從谷歌等境外搜索付費實踐看，所謂“顯著區分”應從結果標記、顏色、篇幅、字體和合理提示等多方面入手。目前我國互聯網廣告更多標記的是“推廣”而非“廣告”，從嚴格意義上講，這不符合“顯著區分”的規定，容易引起用戶誤解。

　　第二，付費搜索經營者要承擔包括查驗客戶資質、明確付費頁面比例等方面的法定義務。這就把付費搜索經營者的審核義務基本等同于廣告發布者的注意義務，審核范圍既包括客戶資質、產品和服務資質和基本證明材料，也包括客戶真實身份信息的認證制度。同時，鑒于搜索服務的公共服務性質，在不否認付費搜索商業性的同時，也針對頁面顯示比例做出了明確，即不超過百分之三十。

　　第三，付費搜索經營者還需建立完善“平臺先行賠付的制度”。平臺的先行賠付類似于無過錯賠付，但平臺不是最終責任人，平臺向受害者賠償后即取得追償權，再通過向最終責任人追償來彌補自己的損失。

　　必須注意的是，付費搜索主體與廣告法上的主體有所區別。不管是工商總局的《辦法》，或是國家網信辦的《規定》，還是“5.9”調查結論，都沒有明確付費搜索主體到底是不是廣告發布者。對廣告發布者的認定還需謹慎，這可能涉及到商業言論自由的問題。傳統意義上講的廣告發布者必須能夠控制發布的內容與時間，這與付費搜索的關鍵詞引流，以及無法控制鏈接網頁內容修改等情況存在本質區別。因此，目前相關的法規和政策性文件將從行為、規范和責任角度對付費搜索作出規范性調整，至于付費搜索廣告主體性質的最終認定，還需要提請全國人大以修改《廣告法》的時候作出結論。

　　其次，自媒體將承擔互聯網廣告發布者責任。

　　《辦法》第11條將能夠“推送或者展示互聯網廣告，并能夠核對廣告內容、決定廣告發布的自然人、法人或者其他組織”認定為“互聯網廣告的發布者”。此處的規定將自然人也列為“發布者”范疇之中，實際上就是把包括自然人在內的自媒體也作為了廣告發布者看待。

　　《辦法》起草之時曾對沒有工商登記的自然人發布者是否入法進行了大討論，一方觀點認為，從主體上看，自然人沒有工商登記，不屬于工商管理部門管轄范圍;另一方觀點認為，從行為上看，即便是自然人沒有工商登記，但自媒體發布的行為已經構成為市場行為，應該屬于工商管理范疇。最終，鑒于我國自媒體廣告亂象現狀，《辦法》還是力排眾議將自然人的自媒體也放到了法規規制范疇。這是非常正確的做法，一方面，自媒體已經成為公眾獲取信息的重要來源，將其“孤懸”法外，不利于廣告市場法治秩序;另一方面，從行為和影響力上看，很多沒有登記的自然人自媒體影響力比傳統廣告發布平臺還要大，特別是一些大v、公號都擁有巨大影響力，商業廣告所帶來巨大收益理應讓其承擔廣告發布者的基本義務。

　　亮點二：用戶權益保障成為立法保護的核心

　　《辦法》使用了重要篇幅將網絡用戶權利進行了具體類型化，成為保護用戶權益的網絡廣告基本法。

　　首先，用戶知情權得到了充分保障。《辦法》第7條明確了網絡廣告的“可識別性”，廣告經營者和發布者必須將以消費者能夠“識別”為廣告的形式發布商業信息，這將有望終結網絡上廣泛存在的“軟廣告”和“引誘性廣告”。

　　其次，保障消費者的安寧權�！掇k法》第8條明確了“彈窗廣告”的合法性，不過，彈窗也要遵守兩個條件，一是不能影響互聯網正常使用;二是必須能夠一鍵關閉。顯而易見，這一條應該是工商總局在做出充分調研后加上去的，網民最為反感的就是那些總也“關不掉”的廣告，本條的規定比較接地氣。

　　再次，保障了消費者的自由選擇權�！掇k法》第8條規定，不得以“欺騙方式”誘導消費者點擊廣告，未經允許，不得在電子郵件中附帶廣告內容�！捌垓_方式”的表現方式有偽裝成好友通信信息、偽裝成中獎信息、偽裝成客戶服務等等，用戶點進去后實際就觸發了廣告信息。這種欺騙方式讓很多用戶深惡痛絕，相信《辦法》將會杜絕這種侵害用戶自由選擇權的行為。至于電子郵件中附帶廣告，《辦法》沒有一刀切地杜絕，原因是用戶才是決定是否接收商業信息的主體，《辦法》將選擇權交給了用戶，這無疑是尊重用戶自由選擇權的最好選擇。

　　最后，保障了消費者的投訴權和舉報權。任何人都有對違法廣告舉報的權利，不過，舉報之后確定管轄權卻比較麻煩。很多消費者在舉報違法廣告時，經常會遇到管轄不明的問題，無法確認廣告主的真實身份，讓舉報和維權成本加大。《辦法》第18條將違法廣告處罰的管轄權變得更為靈活，廣告發布者所在地工商管理部門作為主要管轄部門，發布者多為媒體，相比廣告主和經營者而言具有較強的可識別性，減少了投訴成本。當然，廣告主和經營者所在地工商管理部門也有權管轄，只要投訴到了相關工商管理部門，它們都可以按照《辦法》的規定進行管轄。

　　亮點三：遏制了互聯網產業的不正當競爭

　　本次《辦法》的出臺正值反不正當競爭法修法之際，互聯網廣告作為目前互聯網免費時代的商業核心，一直就是競爭法所重點關注領域，近年來大量互聯網不正當競爭也都與商業廣告有直接或間接的關系。

　　《辦法》第16條明確了互聯網廣告競爭的基本規范：

　　第一，廣告活動不得對他人合法廣告進行限制。目前，互聯網免費時代中廣告收益是商業利益的核心，斷絕了他人的合法廣告收益，就等于侵害了市場正常競爭秩序。實踐中，大量存在利用技術優勢、硬件條件、軟件地位、市場份額等手段“掐斷”其他競爭者廣告收益的情形。特別是，個別企業擅自打著消費者權益的旗幟，違法攔截、阻斷和屏蔽他人合法廣告，謀取不正當利益�！掇k法》是工信部20號令的具體化和延伸，有望能夠促進互聯網競爭的法治化。

　　第二，不得違法篡改、遮攔他人正常經營的廣告，不得違法加載廣告。實踐中存在個別網絡公司利用“插件”、“外掛”、“捆綁”等方式違法阻攔他人正常經營的廣告，更有甚者會篡改他人廣告或加載自己的廣告，這種“借樹開花”、“借雞下蛋”的做法不僅違反了競爭法相關規定，而且也給用戶體驗造成不利影響，危害到了互聯網安全�！掇k法》的出臺，將重申互聯網法治競爭環境，維護合法企業的正常經營秩序。

　　第三，不得利用虛假數據等行為誘導錯誤出價損人利己。第三方平臺或發布者平臺的數據統計應該是真實有效的，互聯網廣告信息的流量、點擊和數據直接決定了出價方的成本，間接決定了消費市場的購買成本。所以，利用虛假信息誤導出價的行為既是欺詐行為，也屬于不正當競爭的行為，《辦法》將其作為競爭秩序重要規則，這是有的放矢，很有必要。

　　亮點四：將廣告聯盟作為約束對象

　　廣告聯盟算不上是一個新事物，從上世紀九十年代后期發展至今已有二十年歷程。廣告聯盟在廣告法體系中卻是一個新事物，廣告法罕有涉及，特別是互聯網廣告聯盟這塊，相關具體規定并不多見。

　　《辦法》第14條將廣告聯盟主體進行了分類：廣告需求方平臺、媒介方平臺和信息交換平臺三大類。廣告需求方平臺是廣告的發布者和經營者，其它兩方則是相關信息服務者�！掇k法》第15條明確了廣告聯盟的具體規則：

　　第一，三方平臺必須查驗相對方的真實信息，并建立檔案隨時更新。

　　第二，廣告需求方平臺應承擔發布者和經營者的一般性責任。

　　第三，媒介平臺、信息交換平臺和相關成員，對“明知和應知”違法廣告的行為，應立即采取刪除、斷開鏈接或屏蔽等技術和管理措施。

　　這是我國法律首次對廣告聯盟三方責任作出具體明確規定，除了需求方平臺責任外，其余各方，包括廣告聯盟成員都應遵守“明知和應知”規則，積極主動地面對違法廣告，而非避而不見“坐等通知”。