關于《招標投標法實施條例》的若干問題

　　2011年12月20日，溫家寶總理簽署命令，發布了《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《條例》)。這是完善，促進公平競爭，預防懲治腐敗的又一重大舉措。從2006年列入立法計劃到2011年頒布實施，《條例》制定工作歷時近6年，具體由國家發展和改革委員會(以下簡稱“國家發改委”)起草，國務院法制辦審查修改，其間得到了各部門、各地方、有關企業、專家學者和行業協會的大力支持。目前，國家發改委正在會同國務院有關部門，研究部署《條例》的貫徹實施工作。為便于各方面理解執行，現對《條例》起草過程中的若干問題作一簡要介紹，供參考借鑒。

　　一、《條例》制定頒布的背景和意義

　　招投標制度是的重要組成部分�！吨腥A人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)頒布12年來，我國招投標事業取得了長足發展，招投標市場不斷壯大，行政監督管理體制逐步完善，招投標制度日趨完備，對規范招標投標活動，優化資源配置，提高采購質量效益，預防懲治腐敗，發揮了重要作用。隨著實踐的不斷發展，招投標領域出現了許多新情況、新問題：一些依法必須招標的項目規避招標或者搞“明招暗定”的虛假招標;有的領導干部利用權力插手干預招標投標活動，搞權錢交易，使工程建設和其他公共采購領域成為腐敗現象易發、多發的重災區;一些招標投標活動當事人相互串通，圍標串標，嚴重擾亂招標投標活動的正常秩序，破壞公平競爭。面對這些新的情況和問題，《招標投標法》的一些規定顯得較為原則，難以滿足實踐需要，突出表現為“四個缺乏”：對違法手段日益復雜隱蔽的圍標串標、弄虛作假、限制排斥潛在投標人等行為缺乏具體的認定標準;對容易出現違法違規行為的關鍵環節缺乏更為嚴密的程序規范;對各種違法違規行為缺乏強有力的監管手段;對新出現的不客觀公正履行評標職責、擅自變更合同等違法行為缺乏應有的責任制約。

　　黨中央、國務院對解決當前招投標領域存在的突出問題高度重視，要求完善政策措施，堵塞制度漏洞。從2006年起，《條例》連續6年列入國務院立法計劃。2008年5月，黨中央印發了《建立健全懲治和預防腐敗體系2008～2012年工作規劃》，制定《條例》是其中的一項重要任務。2009年7月，《辦公廳、國務院辦公廳印發〈關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見〉的通知》，《條例》是其中明確要求制定的三部重要立法之一。2010年9月，國務院辦公廳轉發了《關于解決當前政府投資工程建設中帶有普遍性問題意見的通知》，對抓緊頒布《條例》提出了進一步要求。總之，頒布實施《條例》，是落實中央部署、推動工程建設領域長效機制建設的一項重要任務，是解決招投標領域突出問題、促進招投標市場健康發展的一項重要舉措。

　　在各方面共同努力和密切配合下，《條例》順利完成了起草、征求意見、論證、審查修改以及送審等程序，于2011年11月30日經國務院第183次常務會議審議通過，在總結我國招投標實踐、借鑒國際經驗的基礎上，對招投標制度作了補充、細化和完善，進一步健全了我國公共采購法律制度�！稐l例》的頒布施行，有利于統一招投標規則，推動形成統一規范、競爭有序的招投標大市場，促進生產要素在更大的范圍內自由流動;有利于增強招投標制度的可操作性，營造公開公平公正的競爭環境，更好地發揮市場配置資源的基礎性作用;有利于加強和規范行政監督行為，及時妥善處理招投標爭議，提高行政監管的權威性和有效性;有利于提高招標采購的透明度，懲治和預防腐敗，促進反腐倡廉建設;有利于積極引導體制機制創新，破解制約招投標市場健康發展的難題。

　　二、《條例》的定位和起草原則

　　《條例》是在我國招投標事業進入關鍵發展階段制定頒布的。在此背景下，《條例》既要有針對性地解決當前招投標領域的突出問題，也要深入總結各方面的創新實踐，更要落實黨中央和國務院對招投標工作提出的新的更高要求。這決定了《條例》在定位上要“立足當前，著眼長遠”。所謂立足當前，就是增強制度設計的針對性，著力解決當前招投標領域突出問題。所謂著眼長遠，就是提高制度設計的前瞻性，順應招投標市場發展趨勢。在《條例》起草過程中，我們努力做到五個方面的統籌兼顧。

　　一是在嚴格遵守上位法的同時兼顧制度創新�！稐l例》總共85條規定，都是在遵守《招標投標法》的基本原則、基本框架、基本制度的前提下，所作的細化、補充和完善。不僅如此，《條例》也注意做好與《政府采購法》的銜接。除《條例》第2條關于工程的定義參考了《政府采購法》相關規定外，第8條關于邀請招標的規定、第9條關于可以不招標的規定、第51條關于否決投標的規定、第61條第2款關于投訴處理時限的規定等，也參照了《政府采購法》。在嚴格遵守上位法的同時，為了解決實踐中存在的突出問題，《條例》也進行了制度創新，包括新設招投標從業人員職業資格制度、綜合評標專家庫制度、電子招標制度、標準招標文件制度、信用制度等。

　　二是在維持現行職責分工的同時為深化改革預留空間。根據《招標投標法》規定，國務院確立了國家發改委指導協調、各部門分工負責的招標行政監管體制。實踐表明，這種體制適應招投標涉及面廣、專業性強、行業跨度大的特點，符合我國現階段國情。因此，《條例》基本維持了現行部門職責分工。與此同時，考慮到一些地方積極探索建立統一的招投標行政監管機構，《條例》明確縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招投標活動的監督職責分工可以作出不同規定，為招投標監管體制改革提供了立法支撐。

　　三是在增強公正性的同時努力提高效率。公開、公平、公正既是招投標活動應當堅持的基本原則，也是充分發揮招投標制度擇優汰劣功能、有效配置資源的根本保障。貫徹落實“三公”原則，是貫穿《條例》各項規定的一條主線。例如在環節上，增加了資格預審程序、資格后審程序、中標候選人公示程序、履約能力審查程序;在期限上，規定資格預審文件及招標文件的發售期不得少于5日，中標候選人公示期不得少于3日;在措施上，規定在特定情況下應當暫停招投標活動。與此同時，考慮到我國經濟社會正處于快速發展階段，相關制度設計盡可能體現提高效率的要求。例如，《條例》規定，只有當招標文件的澄清修改可能影響投標文件編制時，才需要在投標截止15日前將澄清修改書面通知潛在投標人;對投標人及利害關系人提出異議的時間作出限制;規定了投訴提出和處理的期限;將招投標活動的效力區分為招標無效、投標無效和中標無效，避免招投標活動全部無效所造成的效率損失。

　　四是在全面規范的同時突出監管重點。《條例》對所有招標項目，從招標公告發布到合同簽訂履行進行了全過程規范。與此同時，按照管放結合、分類處理的原則，《條例》進一步突出了監管重點。具體說來，就是區分一般招標項目、依法必須進行招標的項目以及國有資金占控股和主導地位的項目，在制度設計上體現出不同要求。例如，對于依法必須進行招標的項目，從公告發布、資格預審文件和招標文件編制、資格預審申請文件提交時間、重新招標要求、投標保證金提交、限制排斥潛在投標人的認定標準、評標專家確定、中標候選人公示，以及法律責任設置等方面，提出了更為嚴格的要求。不僅如此，在依法必須進行招標的項目中，進一步區分出國有資金占控股或者主導地位的項目，從招標方式、資格審查主體、中標人選取規則等方面，作了更加嚴格的規定。

　　五是在立足國情的同時借鑒國際經驗。制定頒布《條例》的主要目的，是為了解決當前招投標領域存在的突出問題，促進招投標市場健康發展。因此，在起草《條例》時，從我國招投標所處發展階段出發，充分考慮各項制度設計的針對性和可行性。在立足國情的同時，充分借鑒國際經驗，如兩階段招標、總承包招標、投標保證金的定位、標準文件制度等。特別是考慮到我國正在進行加入WTO《政府采購協定》談判，在資格審查、公告發布、招標文件編制、開標定標等方面，《條例》盡可能與《政府采購協定》進行銜接。

　　三、《條例》解決當前突出問題的主要措施

　　當前招投標領域存在的突出問題，在招投標活動當事人、行政監督部門及其工作人員等方面都有所體現。從招標人方面看，主要表現為虛假招標、限制排斥潛在投標人;從投標人方面看，主要表現為弄虛作假、圍標串標;從評標專家方面看，主要表現為不客觀公正履行評標職責，甚至收受賄賂;從行政監督部門及其工作人員方面看，主要表現為違法設置審批環節，插手干預招投標活動�！稐l例》解決以上問題的主要措施，可以概括為五句話。

　　一是重在預防。主要表現在限制可能圍標串標的單位在同一招標項目中投標，以及限制可能影響招標公正性的單位參與投標。例如，《條例》第13條第2款規定，招標代理機構不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標，也不得為所代理的招標項目的投標人提供咨詢。第27條規定，接受委托編制標底的中介機構不得參加受托編制標底項目的投標，也不得為該項目的投標人編制投標文件或者提供咨詢。第34條第1、2款規定，與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。第37條第3款規定，聯合體各方在同一招標項目中以自己名義單獨投標或者參加其他聯合體投標的，相關投標均無效。

　　二是細化標準。《條例》第32條關于限制排斥潛在投標人的規定，第39條和第41條關于串通投標的規定，第42條關于弄虛作假的規定，第67條和第68條明確了串通投標、弄虛作假行為是否情節嚴重的認定標準。通過明確具體標準，為有效查處相關違法行為提供了明確依據。除了細化違法行為認定標準外，《條例》第41條還規定在某些情況下可以直接認定投標人之間存在著串通行為，為查處相關違法行為提供了便利。

　　三是嚴格程序。程序公正是實體公正的基礎和保障。為了堵塞程序漏洞，《條例》規定了資格預審程序、兩階段招標程序、評標程序，以及投訴處理程序，有利于從源頭上防止排斥限制潛在投標人，提高評標行為的客觀公正性，及時有效地解決糾紛。

　　四是加強監督。加強當事人相互之間的監督，《條例》第22、44、54條規定，投標人對資格預審文件、招標文件、開標以及評標結果有不同意見的，應當先向招標人提出異議。加強社會監督，《條例》第54條規定了中標候選人公示制度，第79條規定了招投標違法行為公告制度，第83條規定了行業自律制度。加強行政監督，針對缺乏強有力的行政監管手段的問題，《條例》第62條規定，行政監督部門在處理投訴時，有權查閱復制有關文件資料，調查有關情況，必要時可以責令暫停招投標活動。

　　五是強化責任�！稐l例》有關法律責任的規定多達20條，占全部條文的23.5%。其中，為新的違法行為設置的法律責任19條，對上位法只有規范性要求而無法律責任的違法行為，以及實踐中新出現的違法行為，補充規定了法律責任，有利于解決責任約束不到位的問題。不僅如此，為有效遏制串通投標、弄虛作假等違法行為，《條例》還規定，只要有串通投標、弄虛作假等行為，即使沒有中標也要承擔法律責任;鑒于反壟斷法對串通投標報價行為的處罰力度更大，規定對串通投標報價按其他法律法規處理。

　　當然，圍標串標、弄虛作假等違法行為之所以屢禁不止，除了制度不完善外，也與執法不嚴、市場信用缺失、體制改革不到位有關。解決這些問題，需要多策并舉。